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Atraso na homologação gera multa  

Por Antonia Ximenes                                  

Questão polêmica que vem expondo empregadores na Justiça do Trabalho é a não observância do prazo para homologação da rescisão dos contratos de trabalho. Os prazos para pagamento das parcelas rescisórias estão previstos no parágrafo 6º do artigo 477 da CLT. Entretanto, o trabalhador dispensado com mais de um ano de contrato, além de receber as verbas rescisórias, terá que ter obrigatoriamente a assistência de seu sindicato na homologação de sua rescisão, momento em que receberá as guias para levantamento do FGTS e para habilitação ao seguro desemprego.  

Muitas empresas mal orientadas depositam no prazo legal as verbas rescisórias na conta do trabalhador demitido e agendam a homologação junto ao sindicato para semanas, meses depois. Numa leitura superficial, consideram que o parágrafo 6º do artigo 477 da CLT se aplica apenas ao pagamento e não à entrega de guias. Essa interpretação não me parece ser a mais correta e considerável jurisprudência começa a se formar.  

Partindo do princípio protetivo do Direito do Trabalho e considerando que o artigo 7º, I da Constituição Federal protege a relação de emprego contra despedida arbitrária ou sem justa causa, somos obrigados a reconhecer que o procedimento rescisório do contrato de trabalho é ato complexo e formal, não bastando o mero pagamento das parcelas líquidas, se não forem adimplidas outras obrigações legais.  

Por isso, o parágrafo 6º do mencionado artigo 477 da CLT, exige uma interpretação integrativa, lógica e sistemática, para alcançar também os atos da homologação, tendo em vista que, tempus regit actum, na data em que foi elaborada a CLT (1943) não existia o regime do FGTS, só criado em 1966, tampouco havia o seguro desemprego, criado no início de 1990. Observe-se ainda, que o parágrafo 1º do mesmo artigo 477 da CLT considera que a homologação é indispensável à validade da quitação das verbas rescisórias, o que revela o intento do legislador de relacionar pagamento e homologação. Assim, a homologação da rescisão contratual é parte integrante da quitação final do contrato de trabalho e deve ser procedida dentro dos prazos previstos no §6º mesmo artigo da CLT.  

Afinal, o trabalhador dispensado só terá acesso ao seguro-desemprego após a homologação junto ao sindicato, embora este seja um benefício social destinado a prover temporariamente a necessidade alimentar gerada pelo desemprego. Por isso, o atraso na homologação compromete o próprio objetivo do beneficio que é evitar solução de continuidade do sustento do trabalhador. Este propósito frustrado pela negligencia do empregador, é passível de indenização de acordo com o entendimento consagrado no item II da Súmula 389 do TST, além da multa do § 8º do artigo 477 da CLT. O mesmo ocorre em relação ao saque do FGTS+40% por dispensa imotivada. 

A intempestiva homologação sindical da rescisão do contrato de trabalho implica desrespeito ao prazo que alude o parágrafo 6º do artigo 477, pois a rescisão contratual não se exaure com o pagamento das parcelas devidas, sem ter havido a baixa da CTPS e a entrega das guias CD/SD para requerimento do Seguro Desemprego e FGTS Código 01 para saque da conta vinculada do trabalhador.

Desta forma, advogamos que somente a homologação da resilição do contrato de trabalho realizada no mesmo prazo do pagamento das verbas rescisórias, impede aplicação da multa estabelecida no parágrafo 8º do artigo 477 da CLT. Essa visão vem se consolidando em nossos tribunais e as empresas devem adequar suas rotinas de RH para que não sejam condenadas com aplicação da multa por atraso na rescisão, caso o empregado entre na justiça.   ·    

Antonia Ximenes, advogada pós-graduada em Direito do Trabalho, sócia do escritório Arantes & Ximenes Advogados Associados.  

Bibliografia:
Conforme a NBR 6023:2002 da Associação Brasileira de Normas Técnicas (ABNT), o texto científico publicado em periódico eletrônico deve ser citado da seguinte forma: XIMENES, ANTONIA. Atraso na homologação gera multa.



A JUSTIÇA E A IDEOLOGIA DAS REFORMAS

Oscarino Arantes

A partir dos anos 90 o texto constitucional passou a viger sob a mutabilidade constante de sucessivas Emendas Constitucionais. Desde 1994 que a Constituição Federal não consegue manter o mesmo texto por um ano sequer, numa atípica situação de constituinte contínua, que não parece ter fim a curto prazo. Existem hoje outras 65 PECs na fila à espera de votação no Congresso. Esse impulso reformista no âmbito infraconstitucional destacou-se nas reformas do Processo Civil, onde é impossível não reconhecer sua nítida assinatura ideológica: a Justiça do Brasil era vista como entrave de ordem econômica por investidores capitalistas, nacionais e estrangeiros e sob a escusa de “modernidade”, pautou-se uma processualística de resultados, utilitarista e cada vez mais subjetivada no protagonismo judicial. É claro que existia um grande déficit social por acesso a justiça no Brasil. Mas ouso dizer que não foi para atender aos “apelos” da sociedade por uma Justiça ágil que os reformadores lançaram mão da tarefa. Basta examinar a direção das reformas paulatinamente incorporadas. É um traço característico de toda proposição de cunho ideológico, buscar legitimação na esfera de generalizações sócio-políticas, apresentando-se como um “anseio da sociedade” ou como o imperscrutável “interesse público”.

A Justiça é cega, mas não precisa ser surda.  É preciso reconhecer que o senso crítico não é algo comum ao Poder Judiciário. Muita coisa é dita e repetida sem contraposição. Isso porque dos três poderes da república o Judiciário é o menos permeável a livre manifestação do pensamento, aqui compreendida como efetivo espaço para a crítica. Muito me preocupa esse tom monocórdio que se estabeleceu em torno do tema Justiça no Brasil de hoje. Em praticamente todos os discursos dos representantes de nosso Judiciário, lemos a mesma tradução numérica de estatísticas e metas de “produtividade”. Uma Justiça fria, distante da realidade do drama humano que lhe bate às portas, mas que se embevece com seu próprio gigantismo. Toda atenção é voltada para os novos fóruns, para os novos equipamentos, para o número de processos julgados, pouco importando a qualidade desses julgamentos. O Juizado Especial, que no início pareceu uma boa idéia para democratizar o acesso do povo ao judiciário, passou a ser uma justiça segregada, distribuidora de micro tutelas que não inibem as lesões praticadas em escala crescente pelos grandes grupos econômicos, servindo apenas como vazadouro de tensões das camadas populares, guindadas ao mercado consumidor nesse mesmo período. Pelo menos no Rio de Janeiro raras vezes o cidadão que busca o Juizado Especial tem seu caso realmente apreciado e julgado por um juiz togado.

Na tensão dialética entre a demanda social reprimida e a matriz ideológica do impulso reformista, algumas inovações processuais realmente válidas foram produzidas, mas geralmente agregadas a inúmeras outras alterações voltadas ao interesse do idealismo neoliberal. Não por outro motivo, vemos que no processo civil as reformas se orientaram, no escopo da “efetividade”, para a maior brevidade do processo executivo, com a simplificação dos procedimentos de constrição e expropriação. No início dizia-se que isso permitiria a diminuição do risco de crédito e, portanto, dos juros bancários. Assegurada a celeridade para os banqueiros, os juros continuaram onde sempre estiveram. Por outro lado, premidos por metas de produtividade, os juízes se fecharem em seus gabinetes, produzindo, sabe-se lá como, sentenças e decisões, muitas delas lastimáveis. No mundo real do dia-a-dia forense, vemos que em nome de uma efetividade impositiva e de uma celeridade obtusa, o direito de ampla defesa tem sido cada vez mais relativizado.

No contexto de qualquer matriz ideológica, o uso de idéias reducionistas é um referencial útil para mobilizar o senso comum. Deste modo a idéia de que a justiça é lenta porque existe um excesso de recursos, passou a ser repetida à exaustão, até se tornar dogma. Com isso o duplo grau de jurisdição foi minimizado com as inúmeras decisões monocráticas do Relator, sob critérios dos mais subjetivos e diáfanos, sem falar nas “unanimidades surdas” dos julgamentos colegiados. Por outro lado os tribunais superiores adotaram uma postura claramente contraditória, mas que parece ser aceita sem reflexão: cada vez mais buscam encerrar as instâncias ordinárias na previsibilidade de suas súmulas e precedentes, mas cada vez menos aceitam o acesso de casos dessas instâncias ordinárias. O STF instituiu a repercussão geral e passou a priorizar os processos de controle concentrado, enquanto o STJ criou um verdadeiro “juízo de inadmissibilidade” recursal, onde se busca as razões para inadmissão de um recurso e não o contrário. Com esses expedientes furtivos e lesivos ao Estado Democrático de Direito, que nossos tribunais têm alcançado metas e se convencem de atender a sociedade, com “livre e amplo acesso”.  Não temo afirmar que estamos construindo uma justiça asséptica, sem os suplícios das partes e os reclamos de advogados.

Por isso me causa preocupação as notícias sobre o Anteprojeto do Novo CPC conduzido pelo competente Ministro Luiz Fux e uma plêiade de juristas renomados. Muitas idéias são boas e será preciso examinar o texto final para melhor avaliarmos. Mas as propostas de limitar os recursos e criar ônus sucumbencial para o recorrente, mais uma vez atende a ideologia do capital, que não terá problemas em recorrer, mas cerceará o ímpeto do cidadão médio ou da pequena empresa que, considerando o risco pela qualidade da prestação jurisdicional de nossos tribunais, acabará aceitando uma tutela injusta para conter o seu prejuízo. Não se valoriza a justiça de 1º grau através da limitação do direito recursal. Isso redundará numa justiça excludente, onde os tribunais serão acessíveis apenas às partes de maior poder econômico. Outro ponto de apreensão é o chamado incidente de coletivização. Juro que me esforcei para ver onde está a vantagem para o cidadão comum em ter seu processo paralisado para aguardar o tramite e o julgamento de uma única ação, a ser conduzida pelo MP, onde o interesse econômico envolvido terá toda a oportunidade de concentrar seus melhores esforços (e recursos) num único processo para obter êxito. Mas uma vez só vejo a plutocracia contemplada.   

Ao contrário do que denota o conceito corrente de “efetividade”, a tutela jurisdicional não subsume o processo, nem a “celeridade” pode ser tida como um objetivo maior do que a própria justiça. Temos que repensar o judiciário. Grandes fóruns, gigantismo estrutural e orçamentário, para entregar uma prestação jurisdicional cada vez mais copilada, rápida, porém inerte, amorfa sobre o caso concreto, indiferente ao apelo da parte, não permite ao cidadão em seu senso comum apreender a exata dimensão da justiça como valor de nossa sociedade.

Sobre o Artigo:

Publicado no Portal Direito Direto em 18 de março de 2010.
Publicado na Revista Jurídica NetLegis em 19 de março de 2010.
Publicado no Portal Tributário.Net em 19 de março de 2010.
Publicado na Revista Consultor Jurídico em 20 de março de 2010.
Publicado no Portal Jus Navigandi em 01 de abril de 2010.

Bibliografia:

Conforme a NBR 6023:2002 da Associação Brasileira de Normas Técnicas (ABNT), o texto científico publicado em periódico eletrônico deve ser citado da seguinte forma: ARANTES, OSCARINO. A Justiça e a Ideologia das Reformas.



O RIO DE JANEIRO E OS ROYALTIES DO PETRÓLEO

Oscarino Arantes

Indiscutível o erro de encaminhamento do governo sobre o novo marco regulatório para a exploração do petróleo na camada pré-sal, com todo o ufanismo que mobilizou a mídia e a opinião pública, atraindo a sanha dos interesses eleitoreiros. Repartido o pré-sal, decidiram ir mais longe e repartir os campos do pós-sal, desprezando os princípios basilares da segurança jurídica. Mas a indigitada Emenda Ibsen é o sinal de um problema muito mais grave, urdido ao longo das últimas décadas: a completa falência do sistema político brasileiro. Nenhum partido tomou posição em defesa da Constituição e do Rio de Janeiro, nem mesmo o que governa o Estado e a Cidade. Mas o maior atentado cometido pela Câmara dos Deputados na votação da Emenda do deputado Ibsen Pinheiro não foi contra o Rio de Janeiro, mas sim contra a própria República Federativa.

O precedente aberto é altamente desestabilizador, algo que não precisávamos em nosso país. Não existe nenhum argumento racional que sustente o absurdo cometido sob as mais incoerentes invocações de justiça distributiva. O argumento de que o petróleo em alto-mar pertence a União e não ao Estado é de uma estupidez ímpar. O Brasil é uma República Federativa, composta por várias unidades territoriais organizadas em governos autônomos, denominadas Estados Federados, que se reúnem sob um pacto federativo onde decidem compartilhar uma soberania comum. Portanto, a rigor, a União é uma ficção jurídica formada pelo conjunto dos Estados Federados reunidos sob uma ordem constitucional, de modo que não existe uma área territorial que pertença a União. A plataforma continental e o mar territorial são extensões do território de um Estado litorâneo e estão sob sua jurisdição tributária as atividades ali desenvolvidas. Não temos mais nenhum Território Federal, como no passado. Tanto assim que no Congresso não existe nenhum parlamentar representante da União, todos representam algum Estado ou o Distrito Federal.

A demagogia da Emenda Ibsen cita o artigo 20 da Constituição como base para essa esdrúxula reivindicação. Porém esse artigo trata de “bens” da União e não de território. E apesar de citar como bens da União os recursos plataforma continental e do mar territorial, logo em seu parágrafo primeiro ressalva o direito dos Estados de participação no resultado ou compensação financeira sobre a exploração de petróleo e gás realizada no seu respectivo território, plataforma continental, mar territorial ou zona econômica exclusiva. É justamente esse parágrafo, o fundamento constitucional do direito aos royalties para os Estados produtores. Não existe outra interpretação possível. Poucos observaram, no entanto, que o mesmo artigo 20 da constituição também considera como bens da União as reservas minerais do subsolo e não me consta que haja algum movimento para retirar de Minas Gerais (Estado do deputado Humberto Souto, co-autor da Emenda Ibsen) a arrecadação correspondente a exploração de minérios. Por enquanto.

Uma Federação pressupõe antes de tudo um equilíbrio político entre os Estados Federados. Equilíbrio esse quebrado pela aprovação da Emenda Ibsen, que longe de distribuir de forma justa os royalties do petróleo, invadiu o domínio econômico do território de dois Estados (RJ e ES), saqueando-lhes a compensação constitucionalmente definida. É preciso lembrar que no primeiro período republicano de nossa História, marcado pelo forte regionalismo e por injunções oligárquicas, o desequilíbrio político na Federação, dominada por três Estados (SP, MG e RS), levou o país a beira da fragmentação. A partir de Getúlio Vargas nosso federalismo foi marcado por forte centralização, o que ajudou a manter a integridade nacional. Como bem ressaltou o cientista político argentino Marcelo Gullo, o Brasil é a América portuguesa que não se fragmentou, diferentemente da América espanhola. Basta um mero exercício de ficção para imaginar que se o Estado do Rio de Janeiro fosse um país as reservas de petróleo do pós-sal e de boa parte do pré-sal estariam sob sua soberania. O Estado do Rio de Janeiro responde por cerca de 80% da produção nacional de petróleo e o seu povo contribui hoje com a maior arrecadação tributária per capita da Receita Federal no Brasil. Muita demagogia está sendo dita, algo infelizmente comum em nosso desmoralizado meio político. Mas essa é a oportunidade do Senado, como a verdadeira casa da Federação, repor o equilíbrio perdido no desatino da Câmara.


Sobre o Artigo:

Publicado no Portal Direito Direto em 22 de março de 2010.
Publicado na Revista Jurídica NetLegis em 23 de março de 2010.

Bibliografia:

Conforme a NBR 6023:2002 da Associação Brasileira de Normas Técnicas (ABNT), o texto científico publicado em periódico eletrônico deve ser citado da seguinte forma: ARANTES, OSCARINO. O Rio de Janeiro e os Royalties do Petróleo.



PARA ALÉM DO PACTO REPUBLICANO:
POR UMA CULTURA REPUBLICANA

 
“Os homens que criam o poder trazem uma contribuição indispensável à grandeza da Nação, mas os homens que questionam o poder trazem uma contribuição igualmente indispensável, especialmente quando o questionamento é desinteressado, pois eles determinam se usamos o poder ou se o poder nos usa.” (John F. Kennedy)

Oscarino Arantes

É louvável o esforço dos poderes constituídos, ao anunciarem o II Pacto Republicano de Estado, que pontua diversas iniciativas para o aprimoramento institucional do Estado Democrático de Direito. Porém, sem dúvida nenhuma, nesse momento histórico de amadurecimento da ordem democrática, muito mais que um pacto dos Poderes de Estado, nosso país precisa urgentemente lançar as bases de uma verdadeira cultura republicana. Nos sucessivos escândalos de corrupção, passando pelos indesculpáveis privilégios dos cargos públicos, até aos favorecimentos de amigos, tráficos de influência, desvios de conduta e até mesmo no paternalismo estatal, ressentimos a ausência dos valores e princípios republicanos de muitos daqueles que deveriam servir a res publica.

Na Roma republicana, a maior honraria pessoal era servir à república. Serviço esse que não importava em nenhuma remuneração. O preenchimento dos cargos na republica romana se dava por eleição, com mandato anual, sem direito à reeleição. Durante séculos, servir a res publica de Roma era uma honra que não poderia ser superada por nenhum outro tributo, nem maculada pelo interesse ou pela vaidade pessoal. Somente quando a expansão imperialista-militar contaminou a republica romana com esses dois vírus – interesse e vaidade – seus valores desfaleceram e não demorou muito para ser submetida à ditadura por Julio César.

No Brasil, carregamos no ventre de nossa insipiente república, a herança de nosso passado colonial e monarquista. O cargo público no Brasil é visto como título e atributo personalíssimo, prestígio e distinção acima dos demais, como outrora eram os títulos de nobreza, confundindo-se com “status” e privilégios. O apego ao cerimonial dos pronomes de tratamento e títulos revela sua origem aristocrática. Por isso o conceito de autoridade no Brasil é deturpado, sendo entendido, primeiramente, como “aquele que manda”, donde exsurge o hábito das “carteiradas” e do “sabe com quem está falando?”. A autoridade aqui não se conjuga com responsabilidade de servir a coisa pública, mas sucumbe no vício de se servir da coisa pública. Assim, o senso comum considera o privilégio inerente ao cargo público: “quem tem padrinho não morre pagão”, diz o adágio popular. 

A falta de uma cultura republicana no Brasil alcança mesmo o próprio povo, deturpando-lhe o conceito de cidadania, aqui alienado do binômio “direitos e deveres”. Daí o paternalismo estatal passar a ser usado como instrumento político útil e necessário à manipulação de massa. Mas essa falta de valores republicanos, não se subsume a esfera político institucional. É visível também em nosso Poder Judiciário e não me refiro ao recente confronto de egos em nossa Suprema Corte. Quem vive o dia-a-dia de nosso judiciário, sabe que a pompa e o cerimonial que envolve os depositários da função judicante, há muito afastou da sociedade a apreensão do correto significado da justiça. Mas esse afastamento é muito mais grave do que se supõe. Pior do que o mero senso de impunidade contribui para apartar do inconsciente coletivo a dimensão cotidiana da ética como valor da vida social. O homem que não vê a justiça dos homens se despe da ética entre os homens. E pouco adianta as atuais medidas de “democratização” do acesso ao judiciário, através dos juizados especiais, pois na prática estão resultando em prejuízo à qualidade da prestação jurisdicional, com magistrados cada vez mais distanciados do caso concreto, premidos por metas de produtividade, que são atingidas a qualquer custo, com a distribuição de micro-tutelas compensatórias, não contribuindo para o aumento proporcional da confiabilidade no poder jurisdicional do Estado.

Por outro lado, é comum em nosso país confundir-se Estado e nação. Talvez porque em nossa História como colônia, o Estado nasceu muito antes de a nação brasileira ter se formado. Isso inverteu as prioridades em nossa cultura política, dando margem às relações “umbilicais” entre o Poder Econômico e o Poder Público, que lançaram nosso regime republicano sobre novas bases, reeditando a metáfora crítica de George Orwel: “Todos os animais são iguais, mas alguns animais são mais iguais do que os outros”. Mas acontece que o pressuposto republicano fundamental para um Estado Democrático de Direito é justamente a igualdade entre os seus cidadãos, que repele a idéia de “privilégios” para o serviço da coisa pública e impele a vedação de favorecimento pessoal ou de influência de interesses subjacentes sobre o exercício dos poderes públicos. A supremacia da igualdade como valor supremo de nossa República, encontra-se expressa no preâmbulo de nossa Constituição, donde é possível afirmar, que sobre o princípio da isonomia, tanto quanto o da legalidade, se apóia toda a ordem institucional democrática, afinal como bem advertiu Tácito "Numa república corrompida fazem-se muitas leis".

Mas é preciso reconhecer, que uma cultura republicana precisa ser iniciada no ensino escolar, através de um amplo e sincero esforço educacional de base, pois vai muito além da simples ética na gestão da coisa pública: exige compromisso, senso de dever, postura de altivez e serviço, alicerces de uma verdadeira cidadania. Acima de tudo, implica na correta apreensão de que a autoridade republicana não é um atributo personalíssimo, nem outorga transcendental, deflui unicamente da lei e, desta forma, está sempre, diretamente, relacionada e dependente da estrita observância da lei. A república é o governo das leis e não de personalidades, onde o titular absoluto do poder é o povo, que o exerce diretamente ou por representantes eleitos. Assim, austeridade e sobriedade são virtudes republicanas, que não se conjugam com os vícios do personalismo. O ethos público exige que o político, o magistrado, enfim, o ocupante de cargo público, antes de tudo deva ser um cidadão e, como tal, saber exercer sua função ou autoridade, com o denodo e a responsabilidade de um servidor público. Só quando nosso povo inteirar-se de que a cidadania implica em efetivo exercício de direitos e deveres político-sociais; só quando uma autoridade compreender que ocupa o seu cargo por outorga do povo, que sua autoridade decorre da estrita observância da lei, que o cargo que ocupa não é um privilégio pessoal, nem um “status” social, mas tão somente uma honra pelo serviço prestado à coisa pública, aí sim, teremos uma verdadeira cultura republicana em nosso país, realçando o significado das palavras de John F. Kennedy: “Não pergunte o que seu país pode fazer por você, mas sim o que você pode fazer por seu país.” 

 
Sobre o Artigo:
Publicado na Revista Jurídica NetLegis em 05 de maio de 2009.
Publicado no Portal Direito Direto em 05 de maio de 2009.
Publicado no Portal Tributário.Net em 12 de maio de 2009.
Publicado na Lex Premium em 18 de maio de 2009.
Publicado na Academia Brasileira de Direito em 19 de maio de 2009.
Publicado no Jornal do Commercio em 21 de maio de 2009.
Publicado na Revista Consultor Jurídico em 12 de junho de 2009.
 
Bibliografia:

Conforme a NBR 6023:2002 da Associação Brasileira de Normas Técnicas (ABNT), o texto científico publicado em periódico eletrônico deve ser citado da seguinte forma:ARANTES, OSCARINO. Para Além do Pacto Republicano: Por Uma Cultura Republicana.



PROTESTO DE TÍTULO PRESCRITO

E O DIREITO DE DEFESA ADMINISTRATIVA CONTRA SEU REGISTRO
 
Oscarino Arantes

Um problema cada vez mais recorrente, com que se deparam consumidores e comerciantes, é o protesto de títulos prescritos, expediente utilizado por empresas de cobrança de dúbia reputação, valendo-se da aparente permissividade encontrada na Lei nº 9.492/97. Com isso, uma duplicata, um cheque ou uma nota promissória prescrita, simplesmente é levado a protesto, impondo a restrição de crédito decorrente do apontamento nos bancos de dados cadastrais (tipo SPC e SERASA). Outras vezes, para reforçar o ato, costumam gerar uma 'Letra de Câmbio' do título prescrito, com uma data mais recente para então protestá-la, como se nova obrigação cambial fosse. 

Obviamente, o protesto de título prescrito, costuma ser rechaçado liminarmente, quando a pessoa que foi protestada busca a Justiça contra a lesão de seu direito. No entanto, esse expediente ilícito, continua encontrando guarida em nossos tabelionatos, que justificam seu ato registral, com base na disposição do art. 9º da Lei nº 9.492/97, que impede o Tabelião de Protesto “investigar a ocorrência de prescrição ou caducidade”. Cria-se com isso, um paradoxo, onde um ato administrativo de registro considerado nulo pelo poder jurisdicional, continua sendo repetido pelos tabelionatos, por conta de uma interpretação restritiva do mencionado dispositivo de lei, causando lesão de direitos e atulhando nosso judiciário, com questões que poderiam ser resolvidas na esfera administrativo-cartorária.
 
Dessa exegese literal, ousamos discordar. Primeiramente, é preciso observar a inovação legislativa causada com o advento da Lei nº 11.280/2006, que alçou a prescrição ao patamar das matérias de ordem pública, passível de ser conhecida de ofício pelo juiz. Como tal, o exame da prescrição passou a ser pertinente a observância da regularidade formal do título, condição para o registro de protesto, como exige o parágrafo único do mesmo art. 9º da Lei nº 9.492/97.  
 
Sem dúvida que o caput do art. 9º da Lei nº 9.492/97, encontra-se portanto, defasado, sustentando um entendimento sobre a prescrição, superado pela legislação vigente. Enquanto não for expressamente derrogado, no entanto, precisa ser devidamente interpretado, em consonância com o ordenamento jurídico hodierno.

Pela gravidade do efeito material do registro público de protesto, que importa em publicidade do abalo creditício, provocando a automática inscrição nos cadastros de restrição de crédito, além de autorizar o requerimento de falência contra a empresa devedora protestada, faz-se necessário um esforço de interpretação dialético, progressivo, sistemático e teleológico, em busca do real significado e finalidade da norma jurídica em comento, para exata subsunção de seu enunciado ao fato concreto, como pressuposto da segurança jurídica.

Por conseguinte, discordamos também da opinião corrente, sufragada por alguns julgados, de que o título de crédito prescrito, possa ser levado a protesto como “outros documentos de dívida”, valendo-se do prazo prescricional de cinco anos para cobrança ordinária. Ora, o título de crédito prescrito, perde sua eficácia obrigacional, não podendo ser convolado em documento de dívida, que por sua vez deve possuir alguma eficácia obrigacional contra o devedor. Quando muito, serve como prova do negócio jurídico que lhe deu origem ou até mesmo como prova escrita de uma obrigação de pagar subjacente, autorizando o manejo da ação monitória, mas jamais pode ser confundido como o instrumento dessa obrigação. Ademais, não resta dúvida que o próprio art. 1º da Lei nº 9.492/97, ao usar o vocábulo “outros”, fez questão de diferenciar os títulos, desses “documentos de dívida”.   

Outrossim, entendemos que não pode o Oficial de Registro Público, no desempenho de sua função como garantidor da segurança e eficácia dos atos jurídicos (art. 2º da Lei nº 9.492/97), ignorar a quaestio ex officio do prazo prescricional, que fulmina o título de crédito, por mero apego à letra fria da lei. Ainda mais quando essa lei encontra-se fundamentalmente superada. Entrementes, vemos que o caput do art. 9º da Lei nº 9.492/97, impede o Tabelião de “investigar” a prescrição, por ocasião da apresentação e protocolo do título para protesto, porém não o impede de conhecer da prescrição, caso esta seja evidente na cártula e dispense qualquer investigação.
 
Também não há na lei, nenhum impedimento para o Tabelião de Protesto conhecer da prescrição, argüida por simples petição pelo devedor, no prazo de sua intimação, antes da lavratura do protesto. Lembrando que o direito de petição para defesa de direito, é Garantia Constitucional prevista no art. 5º, XXXIV, “a” da CF/88, que se articula como instrumento do princípio da ampla defesa na esfera administrativa. Nesse caso, pode o Tabelião suscitar dúvida ao Juízo de Registro, como prevê o art. 18 da Lei nº 9.492/97, resguardando a segurança jurídica do ato e o direito de defesa do devedor protestado. 

Sobre o Artigo:

Publicado na Academia Brasileira de Direito em 23 de abril de 2009.
Publicado na Revista Jurídica Netlegis em 24 de Abril de 2009,
Publicado no Portal Direito Direto em 29 de Abril de 2009.
Publicado no Portal Jus Navigandi em 11 de maio de 2009.

Bibliografia:

Conforme a NBR 6023:2002 da Associação Brasileira de Normas Técnicas (ABNT), o texto científico publicado em periódico eletrônico deve ser citado da seguinte forma:
ARANTES, Oscarino. Protesto De Título Prescrito E O Direito De Defesa Administrativa Contra Seu Registro.  



CPMF E REFORMA TRIBUTÁRIA

Quem tem medo dos impostos?

Oscarino Arantes
 
Nas últimas semanas o governo adotou uma postura agressiva no Congresso para aprovar a prorrogação da CPMF. Nesse esforço, o senhor Presidente chegou a sugerir que quem tem medo do imposto é sonegador. Ledo engano. É preciso esclarecer ao mandatário da nação que sonegador não paga, portanto não tem o que temer. Quem teme a carga tributária é o contribuinte e, com maior razão, o empreendedor, que no Brasil de hoje é um verdadeiro herói. O empreendedor brasileiro encara de pronto, uma burocracia gigantesca para abrir seu negócio e obter os registros de sua atividade. Depois enfrenta a cornucópia tributária brasileira, que produz cerca de duas normas fiscais a cada hora no Brasil, além de 62 tributos básicos, que consomem em média mais de um terço do faturamento da empresa. Em alguns setores essa "mordida" pode chegar a 45% do faturamento! Além disso, temos o custo fixo de conformidade à tributação, que ultrapassa 1% do faturamento da empresa, correspondendo a toda a despesa operacional que o contribuinte é obrigado a manter somente para se adequar e cumprir as inúmeras obrigações fiscais. O Simples e agora o chamado SuperSimples, sem dúvida foram esforços válidos, porém insuficientes, pois apesar de favorecer cerca de 95% das empresas formais, não alcançam 3% da arrecadação Federal. É preciso também lembrar que essa arrecadação federal corresponde a 70% de toda a carga tributária no país.

Lamentavelmente, não vemos a mesma disposição governamental para a reforma tributária. Mas para se ter uma idéia de como é necessária a reforma tributária e como influencia a vida do brasileiro comum, basta ver que cerca de 39,7% do rendimento bruto do trabalhador brasileiro é absorvido hoje pela carga tributária. É uma situação que os trabalhadores ainda não se deram conta. Só isso retira do mercado de consumo e do potencial de poupança nacional, centenas de bilhões de reais, que poderiam estar fomentando o aquecimento do mercado interno e de nossa economia. E isso, ocorre em boa parte, por deficiência da nossa legislação tributária, que privilegia uma tributação indireta – regressiva – que incide sobre o consumo (embutida nos bens e serviços), transformando nossa carga tributária num mecanismo de concentração de renda, pois a chamada tributação regressiva não possui alíquota diferenciada segundo a renda, recaindo indistintamente sobre todas as classes sociais, penalizando assim, as classes mais pobres. A CPMF é um exemplo típico, pois sua base de arrecadação se ampliou enormemente nos últimos anos com a popularização do crédito e dos serviços bancários, estimulados pelo governo. Outro equívoco de nosso sistema tributário atual é o excesso de tributação sobre a folha de pagamento das empresas, que dificulta a fomentação do emprego formal. Além disso a falta de leis tributárias claras e estáveis, consolidadas, como insisto, dificultam o planejamento empresarial de médio e longo prazo no Brasil, prejudicando sobretudo o investimento produtivo. Aliás, por mais absurdo que pareça, no Brasil se tributa e muito o investimento produtivo. Além disso, temos a complexidade normativa tributária no Brasil que nos levou ao último lugar no mundo em risco tributário para negócios, uma posição lastimável para um país emergente, que inibe investimentos estrangeiros e suprime o investimento interno.  Para dar um exemplo, a taxa de investimento da economia chinesa alcança nada menos que 40% do PIB, enquanto no Brasil não passa de 19%. Por sua vez, a política de desoneração pontual para estímulo de certos setores da economia não é o melhor caminho, pois acaba sendo compensada com uma sobrecarga no conjunto da economia para não comprometer a arrecadação, como demonstra estudo da Fundação Getúlio Vargas (FGV).

Como já disse, não basta uma mudança pontual, nem é o caso de se buscar a solução com a introdução de novos dispositivos legais. Precisamos é de uma reforma racional em nossa legislação tributária, pois temos hoje um excesso de normas.  Decerto que legislar através de Medidas Provisórias, não é um meio adequado para a criação de diplomas legais modernos e adequados as necessidades sócio-econômicas, pois a tendência do executivo quando impropriamente legisla é atender a sua lógica governamental imediata. Daí o casuísmo que vemos nas inúmeras MP´s e, no caso tributário, o prevalecimento da ótica da arrecadação. O ano de 2007 ainda não encerrou e a Receita já contabiliza novo recorde de arrecadação. Não é por outro motivo, que a reforma tributária tão importante para o país, empaca no Congresso: o nível de arrecadação de tributos virou um dogma da política econômica do governo. Agora, o governo cinicamente condiciona o envio de sua proposta de reforma tributária a aprovação da prorrogação da CPMF no Congresso. O mote é “Sem a CPMF o Brasil quebra”. Uma chantagem institucional.

Temos o sistema tributário mais complexo e injusto do mundo, entre os países emergentes. Somos referência em complexidade normativa e risco tributário, o que aliás é um paradoxo considerando que a estabilidade política e democrática de nosso país, deveria conduzir a uma legislação tributária mais moderna do tipo ocidental. De um modo geral tanto a falta de normas quanto o seu excesso, são causas para condutas atípicas. No caso brasileiro, a complexidade das normas tributárias, torna impraticáveis as inúmeras obrigações instrumentais que se impõe ao contribuinte ou ao substituto tributário. Como toda burocracia excessiva, a atual legislação tributária dá margem a fraudes e corrupção em escala, o que favorece a impunidade. Combater a evasão tributária, somente aumentando os mecanismos de fiscalização e criando mais obrigações acessórias, não basta e se mostra contraproducente, ao aumentar o custo da administração tributária no país. Insisto: é preciso dar racionalidade ao sistema tributário brasileiro. Regras tributárias claras e estáveis estimulam a economia formal, fomentando o empreendedorismo e atraindo investimentos. É como um húmus de progresso. Por outro lado, com um sistema tributário justo e racional, o espaço para a conduta atípica se reduz, por absoluta falta de ambiente para a impunidade. O custo da administração tributária se reduz. Com um pequeno esforço para contenção dos gastos públicos, poderíamos conviver com uma carga tributária nominal de 30% do PIB e ainda assim teríamos capacidade de crescimento econômico, o que em curto prazo compensaria a perda nominal de arrecadação. Como se pode ver não é uma meta irreal, mas é preciso encarar o problema como um tema fundamental e urgente de nossa sociedade, não só dos empresários, mas de nossos trabalhadores. A reforma tributária não pode continuar sendo tratada apenas pela ótica governamental da arrecadação, à revelia dos contribuintes. Somente com a pressão da sociedade civil organizada a reforma tributária poderá ser salva no Congresso e tornar-se uma realidade.  

Sobre o Artigo:

Publicado pela Lex Editora no E-Lex Premium em 04 de dezembro de 2007.
Publicado na Revista Jurídica NetLegis em 04 de dezembro de 2007.
Publicado na Revista Contábil FiscoLegis em 05 de dezembro de 2007.
Publicado no Portal Direito Direto em 06 de dezembro de 2007.
Publicado na Revista Consultor Jurídico em 12 de dezembro de 2007.
Publicado na Academia Brasileira de Direito em 14 de dezembro de 2007.
Publicado no Portal Tributário.Net em 27 de dezembro de 2007.
Publicado na Revista Ciência Jurídica em 04 de março de 2008.
Publicado na Revista Visão Jurídica nº 23 em março de 2008.

Bibliografia:

Conforme a NBR 6023:2002 da Associação Brasileira de Normas Técnicas (ABNT), o texto científico publicado em periódico eletrônico deve ser citado da seguinte forma:
ARANTES, Oscarino. CPMF e Reforma Tributária - Quem tem medo dos impostos?.  



DE QUAL REFORMA TRIBUTÁRIA O BRASIL PRECISA? 

Oscarino Arantes

A reforma tributária enfim começa a ganhar o devido espaço na agenda política de nosso país, diante da constatação generalizada de que a legislação tributária carece de uma urgente reformulação. O quão profunda será essa reforma, é a grande questão que parece dominar os debates. O governo tende a uma proposta modesta de reforma, tendo como premissa a preservação do atual nível de arrecadação federal. Mas qual a reforma tributária que o Brasil realmente precisa? Quais os pontos críticos que exigem imediata reformulação? Temos hoje no Brasil um sistema tributário caótico, onde a falta de uma legislação moderna e ordenada, permite o excesso exorbitante de normas jurídicas diversas - leis, decretos, portarias, resoluções, instruções normativas - que pretendem disciplinar uma infinidade de obrigações tributárias e acessórias, muitas vezes de forma contraditória e complexa. E isso ocorre nos três níveis de estado: federal, estadual e municipal. Por outro lado, vimos nos últimos anos a crescente sanha arrecadatória do estado brasileiro que não consegue conter seus gastos, cada vez maiores, apesar do pouco retorno que oferece a sociedade. Há estudos que demonstram que menos de 3% da arrecadação retornam a sociedade em bens e serviços. Além de tudo isso, temos a distribuição injusta da carga tributária, que recai em sua maior parte sobre o trabalho e o setor produtivo. O Brasil mantém uma das maiores cargas tributárias do mundo sobre salários e a produção de bens e serviços, o que sufoca  a economia e penaliza os trabalhadores. Uma situação insustentável. Esses são os três vértices da problemática tributária no Brasil, que reunidos, tornam nosso sistema caótico, impraticável, excessivamente pesado e injusto, estimulando a informalidade, a evasão fiscal e, porque não dizer, a própria corrupção.

Quando tratamos de reforma tributária, não podemos nos contentar com revisões pontuais. Na verdade é preciso uma mudança em todo nosso atual sistema tributário e não devemos tergiversar sobre isso. Mas certamente temos alguns núcleos críticos em nossa legislação atual pelos quais poderíamos iniciar um esforço positivo de reforma. Começando pelas normas gerais, reconheço a impressionante vitalidade do Código Tributário Nacional (CTN), obra que teve a contribuição de grandes juristas, mas devemos lembrar que, a par de suas atualizações, trata-se de um diploma legal de 1966. Ao longo desses quarenta anos, com a maxidinâmica das relações sócio-econômicas, principalmente a mundialização dos intercâmbios comerciais e o advento de novos instrumentos empresariais, a necessidade de um sistema tributário racional e equilibrado, dotado de regras claras e seguras, tornou-se um imperativo para qualquer economia que se pretenda próspera e competitiva. Está na hora de pensarmos em um novo CTN ou pelo menos numa profunda reforma do atual, que incorpore normas gerais sobre temais atuais, como por exemplo suprir a omissão sobre as multas tributárias, disciplinar os limites sobre a capacidade contributiva, a preservação da empresa e a substituição tributária. Há também a necessidade de melhor disciplinar a chamada 'norma anti-elisiva', hoje insuficientemente disposta no parágrafo único do artigo 116 do CTN e que vem dando margem a inúmeras autuações fiscais, que costumam confundir, grosso modo, o planejamento tributário com elisão fiscal. Há ainda uma providência, relativamente simples, que considero fundamental e urgente para dotarmos o sistema tributário atual de um mínimo de racionalidade: a criação de consolidações de leis para cada tributo, administrado a nível federal, estadual e municipal, obrigação que se encontra prevista no artigo 212 do CTN, mas que nunca foi observada, prejudicando de sobre modo o contribuinte, perdido no emaranhado de regras dispersas sobre um mesmo tributo.

Infelizmente, a pauta de discussão sobre a questão tributária no Brasil continua dominada pela ótica da arrecadação, por isso vemos que a preocupação atual de mudança legislativa, diz respeito unicamente a alteração da Lei de Execução Fiscal (LEF), que a meu ver só deveria ser alterada após serem realizadas todas as mudanças necessárias em nossa legislação atual. Assim foi uma constante na última década que toda mudança incorporada à legislação tributária, visava unicamente aumentar a arrecadação. Neste período, foi criado o CADIN e também foi praticamente fulminado o sigilo financeiro ao ser permitido à Fazenda o uso dos dados da CPMF para rastrear a movimentação bancária dos contribuintes, além de ter sido instituída a obrigação das operadoras de informar à Receita as movimentações dos titulares dos cartões de crédito. Não me parece razoável, por exemplo, termos hoje de um lado, a possibilidade de penhora on-line contra o sujeito passivo como instrumento de cobrança célere da Fazenda e, de outro, que uma simples certidão negativa. requerida pelo contribuinte, leve meses para ser expedida e, muitas vezes, só ocorrendo por força de mandado de segurança. Por tudo isso, alguns autores consideram que adentramos ao "Estado Fiscal" no Brasil e nada adianta a cada dois ou três anos abrir um “Refis”, pois não há margem para recuperação de uma empresa em dificuldades com a carga tributária e as obrigações que tem de suportar.   

Não há dúvida que esse quadro prejudica o desenvolvimento do país e muito. Basta ver as altas taxas de informalidade em nossa economia. Tivéssemos um sistema tributário equilibrado e estável, e nosso país certamente estaria atravessando um "ciclo virtuoso" de crescimento sustentável, em taxas similares a média dos países emergentes, atraindo investimentos externos e principalmente estimulando a iniciativa privada interna, que surpreendentemente sobrevive e ainda cresce, apesar de submetida ao que Alfredo Augusto Becker chamou de "manicômio fiscal" brasileiro. A reforma tributária hoje, não pode mais continuar sendo um tema para palestras e colunistas. Deve ser encarada como um imperativo da agenda nacional e não somente pelos empresários. 

 
Sobre o Artigo:

Publicado na Revista Jurídica NetLegis em 24 de outubro de 2007.
Publicado na Academia Brasileira de Direito em 24 de outubro de 2007.
Publicado no Informe Jurídico do SPC Rio em 24 de outubro de 2007.
Publicado no site do SINDAFEP em 24 de outubro de 2007.
Publicado na Revista Consultor Jurídico em 08 de novembro de 2007.
Publicado no Portal Tributário.Net em 12 de novembro de 2007.
Publicado no Jornal do Commercio em 12 de dezembro de 2007.

Bibliografia:

Conforme a NBR 6023:2002 da Associação Brasileira de Normas Técnicas (ABNT), o texto científico publicado em periódico eletrônico deve ser citado da seguinte forma:
ARANTES, Oscarino. De qual reforma tributária o Brasil precisa?.  




MULTAS TRIBUTÁRIAS – LIMITES E PRINCÍPIOS DE SUA JURIDICIDADE

Oscarino Arantes

Durante muito tempo, a questão das multas tributarias foi relegada a uma posição secundária em nossa doutrina, não ocupando as atenções de nossos juristas. Mais recentemente, com os sucessivos recordes de arrecadação de tributos, incrementados pelas autuações fiscais e as multas tributárias, a questão da juridicidade desta espécie de sanção, seus limites e princípios, alcançou uma nova relevância no campo do direito tributário. No entanto, como é possível imaginar, ainda é um tema de estudo polêmico, com muito a se fazer para alcançarmos uma doutrina abalizada. A problemática se inicia com a classificação das sanções tributárias e, por mais anacrônico que pareça, a persistente controvérsia sobre a natureza jurídica da multa moratória. Alguns autores advogam a tese fazendária e ainda insistem de que esta possui unicamente uma finalidade de ressarcimento do Estado pelo atraso do contribuinte, sustentando sua natureza civil reparatório-compensatório. Neste ponto, majoritariamente, nosso direito se inclina a reconhecer que toda multa tributária possui caráter punitivo, portanto, com natureza de sanção penal. Isso porque as multas moratórias, não possuem a função de recomposição do tributo pago em atraso, que pertence à correção monetária, e nem de compensação pela mora, que é a função dos juros. Portanto, só lhe resta a finalidade coercitiva da penalidade.

Depois de paciente evolução, o STF no julgamento do RE 79.625, finalmente, cancelou a Súmula 191, fonte de controvérsias, vindo a editar a Súmula 565, que diz: "A multa fiscal moratória constitui pena administrativa, não se incluindo no credito habilitado em falência". As multas tributárias portanto, são penalidades administrativas pela infração de uma obrigação fiscal definida em lei. Em outras palavras é a coerção objetiva que o Estado-Lei impõe ao contribuinte, pela violação de seu direito subjetivo de crédito, positivando o fato ilícito da relação tributária. Este ponto é de fundamental importância para a defesa do contribuinte, uma vez que permite a aplicação dos princípios balizadores do direito penal, ramo do direito público, primo-irmão do direito tributário, ao caso concreto da infração tributária. Trata-se de um esforço de mediação supletiva, para suprir a inexistência de uma norma geral regulatória das multas tributárias em nosso país. A perspectiva proposta, é a de situar a problemática das multas tributárias como subsistema, dentro do sistema constitucional de nosso direito tributário e, por afinidade, de nosso direito penal. Desta forma, nosso entendimento é que as multas tributárias sujeitam-se também aos Limites do Poder de Tributar, insertos em nossa Constituição Federal, dentre os quais destacamos o não-confisco e a capacidade contributiva, além de outros princípios dispersos, mas com igual densidade normativa, como o da legalidade, da razoabilidade, da proporcionalidade, da motivação, da finalidade, do interesse público, da gradação, da subjetividade, da não-propagação, da pessoalidade, da tipicidade e, como não poderia deixar de ser, da ampla defesa e do contraditório. Alguns destes princípios encontramos positivados na Lei nº 9.784/99, que disciplina o processo administrativo federal. Todos porém são endógenos de nossa Carta Magna. Este arcabouço jurídico, deve ser manejado com ênfase pelos aplicadores do direito no sentido de coibir os abusos comumente praticados pelos agentes fiscais nas autuações e lançamentos de ofício.

Muitos casos, onde circunstâncias supostamente agravantes, elevam a multa de ofício a patamares absurdos de 150%, 300% e até 450%, exigem uma detida análise dos elementos formadores da própria sanção aplicada, disposta sobre o caso concreto. Primeiramente, é preciso observar que jus puniendi do direito tributário, não pode ser exercido sem a estrita observância dos princípios e limitações acima anunciados. O próprio CTN assegura ao contribuinte, alguns direitos que o agente responsável pela autuação fiscal muitas vezes ignora em seu procedimento. Uma hipótese de flagrante ilegalidade, embora muito comum, é o caso das normas que delegam ao agente fiscal a gradação das multas segundo sua avaliação da gravidade da infração, por ato discricionário. Trata-se primeiramente de uma violação direta ao princípio da indelegabilidade e vinculabilidade, expressamente previsto no Art. 7º e Art. 142 ambos do CTN. É sem dúvida vício de nulidade da própria autuação, pois é vedado ao ente tributante, delegar ao agente fiscal a gradação de multa, que constitui ato vinculado. Ademais, a gradação de multa é matéria reservada a lei, conforme dispõe Art. 97, V do CTN, devendo esta dispor, caso a caso, os elementos do tipo da infração e a respectiva pena correspondente. Lembremos ainda, que o Art. 112 do CTN, assegura o in dúbio pro reo, ou seja, uma interpretação mais favorável ao acusado de infração tributária.     

Portanto, é preciso atentar que o juízo de tipicidade da infração tributária, muitas vezes, não se resume na mera constatação da não subsunção formal da conduta do contribuinte à norma legal. Fundamental examinarmos o delineamento completo do caso e da hipótese sancionatória tributária. Os elementos materiais, espaciais e temporais da tipificação devem ser cuidadosamente examinados pelo advogado, pois não é incomum a possibilidade de uma satisfatória defesa contra a autuação fiscal, por um deficiente enquadramento aos elementos do tipo. Damos como exemplo o caso de sonegação e/ou fraude, onde o agente fiscal qualifica a multa de ofício, enquadrando-a no inciso II do Art. 44 da Lei nº 9.430/96, cuja hipótese legal de incidência, está estritamente vinculada aos artigos 71 e 72 da Lei nº 4.502/64. Com efeito, o elemento subjetivo do tipo, encontra-se subjugado aos “casos de evidente intuito de fraude”. Por sua vez, o Art. 71 da Lei nº 4.502/64, também exige “ação ou omissão dolosa”, para configurar o ilícito fiscal. Obviamente, trata-se de um ônus de prova  da autoridade fiscal, provar o dolo o contribuinte, porém é facilmente afastada a hipótese do animmus fraudandi, por parte do contribuinte se nenhum obstáculo ou subterfúgio utilizar para omitir ou manipular suas informações financeiras, colaborando com a Autuação Fiscal. Demonstra assim, que inexiste a tipificação dolosa e sim a ocorrência de “declaração inexata”, a exigir a requalificação da multa de ofício para 75% (setenta e cinco por cento), conforme previsto no inciso I do Art. 44 da Lei nº 9.430/96.  É o que enuncia a Súmula 14 do Primeiro Conselho de Contribuintes: “A simples apuração de omissão de receita ou de rendimentos, por si só, não autoriza a qualificação da multa de ofício, sendo necessária a comprovação do evidente intuito de fraude do sujeito passivo.” (DOU, Seção 1, dias 26, 27 e 28/06/2006, vigorando a partir de 28/07/2006).

Existem ainda os casos onde  multa tributária aplicada, põe em risco a própria existência do contribuinte ou compromete seriamente sua atividade econômica. Nestes casos é possível buscar judicialmente a redução proporcional da multa cominada, por ofensa ao princípio da capacidade contributiva, do não-confisco, da não-propagação e da proporcionalidade, onde ganha relevo o exame da ofensibilidade objetiva da conduta atípica atribuída ao sujeito passivo. Mesmo porque, no irracional turbilhão que se tornou o sistema tributário brasileiro, existem inúmeras obrigações acessórias, os chamados deveres instrumentais, que oneram o contribuinte, muitas vezes sem qualquer praticabilidade, onde a multa por descumprimento, erradamente possui como base de quantificação a obrigação principal. A razoabilidade exige que a multa por descumprimento de obrigação instrumental, deva possuir base fixa e valor objetivo, relacionados estritamente a materialidade da própria infração, independente do fato gerador subjacente ou da obrigação tributária principal. Portanto, é preciso encarar a questão das multas tributárias sob o prisma dialético da moderna evolução do pensamento jurídico, rompendo com o dogmatismo positivista que lhe tornava matéria indevassável a qualquer questionamento. Para concluir, vale citar o entendimento do Ministro Celso de Mello, como relator do RE nº 374981/RS: “A prerrogativa institucional de tributal, que o ordenamento positivo reconhece ao Estado, não lhe outorga o poder de suprimir (ou de inviabilizar) direito de caráter fundamental, constitucionalmente assegurado ao contribuinte, pois este dispõe, nos termos da Própria Carta Política, de um sistema de proteção destinado a ampará-lo contra eventuais excessos cometidos pelo poder tributante ou, ainda, contra exigências irrazoáveis veiculados em diplomas normativos por este editados”.

Sobre o Artigo:

Publicado na Academia Brasileira de Direito em 11 de abril de 2007.
Publicado no Portal NetLegis em 11 de abril de 2007.
Publicado no site Tributário.Net em 12 de abril de 2007. 
Publicado na Revista Contábil Fiscolegis em 20 de abril de 2007.
Publicado no Portal Tributário em 23 de abril de 2007.
Publicado no Jornal do Commercio em 25 de abril de 2007.
Publicado na Revista Consultor Jurídico em 01 de maio de 2007.
Publicado na Revista Visão Jurídica nº 16 em agosto de 2007.

Bibliografia:

Conforme a NBR 6023:2002 da Associação Brasileira de Normas Técnicas (ABNT), o texto científico publicado em periódico eletrônico deve ser citado da seguinte forma:
ARANTES, Oscarino. Multas Tributárias - Limites e Princípios de sua Juridicidade.  

 



PRINCÍPIO DA PRESERVAÇÃO DA EMPRESA COMO NORMA DO DIREITO TRIBUTÁRIO

Oscarino Arantes

“O poder de tributar não pode chegar à desmedida do poder de destruir

Chief Justice JOHN MARSHALL, julgamento em 1819 do célebre caso “McCulloch v. Maryland

(RF 145/164 – RDA 34/132)

A preservação da empresa no direito brasileiro, constitui matéria de recente estudo e preocupação de nossos legisladores, que a positivaram na nova Lei de Falência e Recuperação de Empresa (Lei nº 11.101/2005). Mas apesar de se inserir como princípio de ordem constitucional, ainda não foi assimilada pelos aplicadores do direito na área tributária como norma jurídica, válida e eficaz para a defesa da pessoa jurídica contribuinte. A empresa, como unidade econômica básica da livre iniciativa, possui reconhecida função social e, neste sentido, mereceu a devida proteção constitucional. Consoante a brilhante lição do mestre Fábio Ulhoa Coelho (in, Manual de Direito Comercial, 14ª edição – 2003 – Ed. Saraiva):“Muito já se escreveu acerca da importância da empresa no regime econômico de livre iniciativa, como é o caso do brasileiro. Tal é o papel que ela tem na economia, que o direito contemporâneo está desenvolvendo mecanismos de preservação da empresa, em face dos infortúnios que envolvem o empresário ou os sócios da sociedade empresária.”

A preservação da empresa é um princípio constitucional positivado e disperso no texto de nossa Carta Política de 1988, consagrado no princípio fundamental do valor social da livre iniciativa, (Art. 1º, inciso IV) e como derivação direta da garantia do direito de propriedade privada e sua imprescindível função social (Art. 5º, XXII e XXIII), expressamente conjugados no Art. 170, relativo aos fundamentos da ordem econômica. Especificamente no direito tributário, a preservação da empresa costuma ser negligenciada por nossos doutrinadores, não costumando ser relacionada entre os princípios constitucionais limitadores do poder de tributar. Apesar disso, é inegável que o princípio da preservação da empresa é norma de direito tributário, com indiscutível relevância e repercussão. Para tanto, basta observar que o Art. 150 da Carta Magna, referente as “Limitações do Poder de Tributar”, inicia seu texto com a seguinte ressalva: “Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado (...)”. Desta forma, remete ao próprio texto constitucional, donde é possível extrair outros princípios com força normativa superior e cogente sobre o direito tributário.

Neste esforço, encontramos ainda no § 1º do Art. 145 da CF/88, que dispõe sobre o princípio da capacidade contributiva, a determinação para que a administração tributária respeite “as atividades econômicas do contribuinte”. A liberdade de atividade econômica lícita, está ainda consagrada no Parágrafo Único do Art. 170 da CF/88. Assim, como princípio do direito tributário endógeno de nossa Constituição Federal, a preservação da empresa, se reveste como norma jurídica aplicável na defesa do contribuinte, pessoa jurídica de direito privado. Na lição do professor Hugo de Brito Machado: "Os princípios jurídicos da tributação existem para proteger o cidadão contra os abusos do Poder de Tributar pertencente ao Estado". Esse poder tributante, nas palavras de Bilac Pinto, em conhecida conferência sobre “Os Limites do Poder Fiscal do Estado” (RF 82/547-562, 552), é “um poder que somente pode ser exercido dentro dos limites que o tornem compatível com a liberdade de trabalho, de comércio e de indústria e com o direito de propriedade”. A expressão jurídica do princípio da preservação da empresa, deve ser entendida como norma jurídica fundamental de limitação do poder de tributar. Neste desiderato, como mui bem observou  Helenilson Cunha Pontes (“O Princípio da Proporcionalidade e o Direito Tributário”, p. 141/143, item 2.3, 2000, Dialética): “Embora contumaz devedor tributário, um sujeito passivo jamais pode ver aniquilado completamente o seu direito à livre iniciativa em razão do descumprimento do dever de recolher os tributos por ele devidos aos cofres públicos. O Estado deve responder à impontualidade do sujeito passivo com o lançamento e a execução céleres dos tributos que entende devidos, jamais com o fechamento da unidade econômica”.

Neste momento, quando se anuncia o novo recorde da carga tributária em 2005, que atingiu 37,37% do PIB, vemos confirmada a preocupante tendência da última década, onde o estado lança a fatura de seu descontrole sobre a sociedade, em especial, sobre o setor produtivo. Torna-se sintomático, que o Brasil neste período apresente junto com a maior carga tributária a mais modesta taxa de crescimento, entre os países emergentes. Paulatinamente, vemos o incremento de meios controvertidos de constrangimento fiscal e cobrança tributária – as chamadas “sanções políticas” – como o regime especial de fiscalização; a recusa de autorização para imprimir notas fiscais; a inscrição em cadastro de inadimplentes; a suspensão ou até o cancelamento da inscrição do contribuinte, entre muitos outros. Como observa o prof. Hugo de Brito Machado (“Sanções Políticas no Direito Tributário”, in Revista Dialética de Direito Tributário nº 30, p. 46/47): “Qualquer que seja a restrição que implique cerceamento da liberdade de exercer atividade lícita é inconstitucional, porque contraria o disposto nos artigos 5º, inciso XIII, e 170, parágrafo único, do Estatuto Maior do País”.

Nossos tribunais superiores reafirmaram por diversas vezes, firmando jurisprudência, no sentido da preservação da empresa nas demandas fiscais e tributárias, consubstanciada no STF pelas Súmulas 70, 323 e 547. O Min. Celso de Mello, em voto recente destacou: “O fato irrecusável, nesta matéria, como já evidenciado pela própria jurisprudência desta Suprema Corte, é que o Estado não pode valer-se de meios indiretos de coerção, convertendo-os em instrumentos de acertamento da relação tributária, para, em função deles - e mediante interdição ou grave restrição ao exercício da atividade empresarial, econômica ou profissional - constranger o contribuinte a adimplir obrigações fiscais eventualmente em atraso.” (RE 413782 / SC). O STJ por sua vez, vem afastando a penhora sobre o faturamento, como uma ameaça à preservação da empresa. Nas palavras do Min. Franciulli Netto, “ao Estado-juiz não é permitido, em hipótese alguma, ser conivente com a conduta de inadimplentes; contudo, ao coagir tais indivíduos a adimplir suas dívidas, mister se observe com prudência as conseqüências desses atos, em nome do princípio da preservação da empresa” (REsp 525295 / SC). Cabe, portanto, aos operadores do direito tributário, aprofundarem a concretização material deste princípio que possui força normativa vinculante e imediata em nosso direito, na defesa das empresas contribuintes, mesmo na esfera administrativa, inclusive através de medidas judiciais preventivas.

Sobre o Artigo: 

Publicado no Jornal do Commércio em 16 de setembro de 2006.
Publicado no Diário de Notícias de São Paulo em 28 de agosto de 2006.
Publicado na Academia Brasileira de Direito em 29 de agosto de 2006.
Publicado no Boletim Fiscolegis em 29 de agosto de 2006.
Publicado no site Tributário.Net em 30 de agosto de 2006.

Bibliografia:
Conforme a NBR 6023:2002 da Associação Brasileira de Normas Técnicas (ABNT), o texto científico publicado em periódico eletrônico deve ser citado da seguinte forma:
ARANTES, Oscarino. Princípio da preservação da empresa como norma de direito tributário. 
 



CONFISCO NA “LEI DO BEM”

RETENÇÃO DA RESTITUIÇÃO E RESSARCIMENTO DE TRIBUTOS DAS EMPRESAS EM DÉBITO COM A PREVIDÊNCIA SOCIAL

 Oscarino Arantes

Desde o último dia 14 de março, a pessoa jurídica, contribuinte, que tiver crédito de restituição ou ressarcimento, junto ao Ministério da Fazenda só receberá a quantia se não tiver nenhuma dívida com o INSS. Caso contrário, o valor a ser recebido será utilizado para abater o débito previdenciário, através de compensação por procedimento de ofício, previsto na Instrução Normativa 629, das Secretarias da Receita Federal e da Receita Previdenciária, publicada no Diário Oficial da União em 14/03/2006.

A referida Instrução Normativa foi precedida pela Portaria Interministerial MF/MPS nº 23, de 2 de fevereiro de 2006, que regulamentou a aplicação do art. 7º do Decreto-Lei nº 2.287, de 23 de julho de 1986, alterado pelo art. 114 da Lei no 11.196, de 21 de novembro de 2005.

Com isso, sempre que a empresa tiver em débito com o INSS e crédito com a Fazenda, será intimada para se manifestar em 15 dias sobre a possibilidade de compensação, valendo o silêncio como anuência. Em caso de recusa, a empresa não receberá seu crédito, até quitar sua dívida com Previdência. Instituiu-se assim, um “procedimento de ofício” para a compensação do débito previdenciário com o eventual crédito tributário da pessoa jurídica, atípico em nosso ordenamento jurídico, uma vez que pretende excepcionar os Princípios Constitucionais do Devido Processo Legal e da Ampla Defesa – resguardados no Art. 5º, incisos LIV e LV da Constituição Federal.

Nosso ordenamento Constitucional assegura a “inviolabilidade” do direito à propriedade no “caput” do Art. 5º da Carta Magna e em seu inciso XXII,  elevando este direito como princípio da ordem econômica no seu Art. 170, inciso II, prevendo somente duas formas jurídicas para a expropriação da propriedade privada: a desapropriação, atendendo ao interesse público, devidamente indenizada; e a pena de perda de bens advindos de prática ilícita. Ambas precedidas do devido processo legal.

Tanto assim que, dentre as limitações constitucionais ao poder tributário do Estado, encontramos o Princípio do Não-Confisco, ou seja, o impedimento absoluto de que o ente estatal utilize o tributo com efeito de confisco da propriedade privada – Art. 150, IV da Constituição Federal. O uso do termo “com efeito”, permite a interpretação extensiva para sua aplicação às inúmeras possibilidades de uso da exação tributária para expropriar, suprimir, cercear ou dilapidar o direito de propriedade.

É preciso ressaltar, que o direito de propriedade consiste na “faculdade de usar, gozar e dispor da coisa, e o direito de reavê-la do poder de quem quer que injustamente a possua ou detenha”, nos termos em que a define o Art. 1.228 do Código Civil, cujo conceito se estende ao Direito Tributário, por força do Art. 110 do CTN. O Princípio do Não-Confisco, deve ser então entendido no sentido lato, como qualquer exação ou ato, do ente tributante, que atinja a “inviolabilidade” constitucional do direito de propriedade, tendo em vista a vedação extensiva ao “efeito confiscatório” e não apenas ao “confisco”. Neste sentido, destacamos a opinião de Aroldo Gomes de Mattos e Sérgio Sahione Fadel, segundo a qual: "qualquer tentativa, por parte do Estado, de colocar empeços à compensação, como um dos meios e recursos para garantir seu direito absoluto à propriedade, importaria em evidente animus confiscatório, o que é expressamente defeso pela Carta Magna" (Revista Imposto de Renda - Estudos. São Paulo: Ed. Resenha Tributária, novembro/1993, nº 38, pp. 39 e 40).

Pela referida IN nº 629, vemos que a Receita Federal “reterá” os valores de restituição ou de ressarcimento, pertencentes à pessoa jurídica visada, até que o “débito” com a Previdência Social seja “liquidado”. Ora, esta “retenção” constitui nítida utilização do tributo com efeito confiscatório, vez que redunda na efetiva privação do direito de propriedade.

Note-se que os recursos “retidos” envolvem verbas restituição e ressarcimento que, apesar de recolhidas ou retidas na fonte, escapam completamente à hipótese de exação tributária, portanto são valores que constituem propriedade da pessoa jurídica, que impõe um dever do Estado em devolve-las. Constata-se assim, que o referido procedimento administrativo“ex-officio”, inaugurado com a referida IN nº 629, contraria frontalmente os Direitos Constitucionais do contribuinte, pessoa jurídica, ao impor a privação patrimonial sem o devido processo legal e com efeito de confisco.
 
Ademais, constata-se ainda que o referido procedimento viola o Princípio da Reserva Legal, Art. 5º, II e XXXIX da CF/88, uma vez que institui uma “sanção” (o bloqueio patrimonial) sem prévia cominação legal, tendo em vista que o Art. 114 da Lei nº 11.196/2005, nada dispõe sobre a “retenção” de valores, em caso de não aceitação pelo contribuinte da compensação ex officio. Tal disposição nasceu com a IN nº 629, o que afronta especialmente o Princípio Constitucional da Reserva Legal Qualificada (Art. 146, III, b da CF/88), que exige Lei Complementar para dispor normas gerais sobre obrigação tributária.

Algumas questões ainda não foram esclarecidas e, tudo indica, a aplicação da norma demonstrará inúmeras implicações e dificuldades, contra as quais o judiciário será chamado a se pronunciar. Em caso de retenção, como ficarão os créditos tributários devolutos excedentes em relação ao débito previdenciário? Haverá liberação do excesso ou toda a restituição-ressarcimento ficará bloqueada? E nos casos em que houver depósito caução para recurso administrativo contra o débito previdenciário? Ou ainda de existência de penhora em execução fiscal da Previdência? Haverá retenção, acarretando duplicidade de garantia do débito? Estamos adentrando um novo capítulo das, cada vez mais difíceis, relações entre o Estado e o contribuinte.

Sobre o Artigo:

Publicado no Jornal do Commércio em 13 de maio de 2006.
Publicado no Diário de Notícias de São Paulo em 24 de maio de 2006.
Publicado na Academia Brasileira de Direito em 26 de maio de 2006.
Publicado na Revista Consultor Jurídico em 18 de maio de 2006.
Publicado no Portal Tributário em 16 de maio de 2006.
Publicado no site Tributário.Net em 12 de maio de 2006.

                                                                                                                                   

Bibliografia:
Conforme a NBR 6023:2002 da Associação Brasileira de Normas Técnicas (ABNT), o texto científico publicado em periódico eletrônico deve ser citado da seguinte forma:
ARANTES, Oscarino. Confisco na Lei do Bem Retenção da restituição e ressarcimento de tributos das empresas em débito com a Previdência Social.